Conformément à des habitudes bien ancrées, en faisant son marché, le chaland retrouve d’une semaine sur l’autre ses commerçants habituels à leur emplacement habituel. Les exposants professionnels, eux, connaissent les emplacements propices à la vente, chacun respectant scrupuleusement celui de l’exposant voisin, tout en veillant jalousement sur le sien, et tous relèguent aux emplacements secondaires leurs concurrents d’un jour, commerçants auto-proclamés le samedi ou le dimanche mais occupés à d’autres ouvrages la semaine durant.
Le patronyme Sapin est attaché de longue date à la transparence dans la vie économique. La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques est dite « Sapin I » et la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite Loi « Sapin II ».
C’est cette loi « Sapin II » et l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques qui ont institué une obligation, à la charge des personnes publiques, gestionnaires de leur domaine public, de mettre en concurrence toute occupation privative du domaine public, à des fins d’exploitation économique. Le législateur considère en effet que le fait d’exploiter une activité économique sur le domaine public a une valeur. Cette valeur se traduit certes déjà par la perception d’une redevance d’occupation, versée au propriétaire du domaine public occupé. Ainsi, le commerçant s’installant sur la place du village un jour de marché paie à la commune un « droit de place ». Il en est de même du forain qui installe chaque année son manège sur le champ de foire ou le parc public de stationnement.
Mais le législateur est allé plus loin en considérant que l’attribution des emplacements devait désormais faire l’objet d’une mise en concurrence. En d’autres termes, il considère que tout commerçant doit pouvoir librement s’installer à une place donnée et que l’occupant habituel d’un emplacement ne doit avoir aucun droit acquis au maintien de son droit d’occupation dans le temps. Le but recherché est d’éviter la perpétuation des situations acquises et de favoriser le droit pour tout concurrent de travailler en ayant accès aux mêmes facilités.
Les personnes publiques gestionnaires se trouvent donc chargées de mettre en oeuvre une procédure de mise en concurrence.
Cette obligation nouvelle de mise en concurrence est assortie de tempéraments. C’est ainsi que, d’abord, elle ne s’applique pas au domaine privé des personnes publiques mais à leur seul domaine public. Ensuite, échappent également à la règle les cas où une sélection préalable a eu lieu, où des impératifs de sécurité publique justifient qu’il y soit dérogé, où il existe des « caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, des conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou des spécificités de son affectation, au regard de l’exercice de l’activité économique projetée ». C’est également le cas si des investissements doivent être amortis sur une longue durée.
Les conditions d’application de ces critères sont, pour l’instant, laissés à la libre appréciation des acteurs publics, jusqu’à ce que la jurisprudence administrative ne les précise dans les années à venir, au fil des contentieux qui ne manqueront pas de surgir.
D’ici-là, la tentation peut être grande de céder à la frilosité et de remettre en concurrence systématiquement toutes les autorisations actuelles, au risque de mettre parfois en péril l’équilibre économique de leurs bénéficiaires. La tentation inverse peut consister à faire comme si la loi n’avait rien changé.
Entre ces deux extrêmes, la plupart des acteurs publics, en particulier les communes, se demandent quelle posture adopter. C’est pourquoi il est nécessaire d’élaborer des solutions au cas par cas, juridiquement fiables mais souvent innovantes, pour permettre aux acteurs publics comme privés de poursuivre leurs partenariats dans le respect des obligations de la loi et des intérêts publics et privés en présence. Seule une vision pragmatique et adaptée à chaque situation sera propre à éviter, d’une part, le recours de tiers à qui on aura illégalement refusé l’accès à un emplacement et, d’autre part, le recours de commerçants qu’on aura irrégulièrement évincés.
Pour aller plus loin, voici le contenu des textes législatifs :
La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite Loi « Sapin II » dispose à son article 38 : « Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la présente loi, toute mesure relevant du domaine de la loi tendant à moderniser et simplifier, pour l’Etat et ses établissements publics :
1° Les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d’occupation et de préciser l’étendue des droits et obligations des bénéficiaires de ces autorisations (…) »
L’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a été adoptée en application de cette loi. Cette ordonnance a notamment introduit un article L.2122-1-1 dans le Code général de la propriété des personnes publiques, qui dispose : « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution. »
L’article L.2122-1-2 tempère : « L’article L. 2122-1-1 n’est pas applicable : 1° Lorsque la délivrance du titre mentionné à l’article L. 2122-1 s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques que la procédure déterminée par le premier alinéa de l’article L. 2122-1-1 ; 2° Lorsque le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection (…) »
L’article L.2122-1-3 tempère également :
« L’article L. 2122-1-1 n’est pas non plus applicable lorsque l’organisation de la procédure qu’il prévoit s’avère impossible ou non justifiée. L’autorité compétente peut ainsi délivrer le titre à l’amiable, notamment dans les cas suivants : (…)
4° Lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique projetée
5° Lorsque des impératifs tenant à l’exercice de l’autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient.
Lorsqu’elle fait usage de la dérogation prévue au présent article, l’autorité compétente rend publiques les considérations de droit et de fait l’ayant conduite à ne pas mettre en œuvre la procédure prévue à l’article L. 2122-1-1. »
Enfin, l’article L.2122-2 affirme :
« L’occupation ou l’utilisation du domaine public ne peut être que temporaire.
Lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, sa durée est fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi. »