L’obligation d’allotissement dans les marchés publics trouve ses limites dans les inconvénients d’une dévolution en lots séparés. C’est la solution qu’a retenue le Conseil d’Etat (CE, 25 mai 2018, Département des Yvelines, n°417869, 417880), avec le concours du cabinet.

Le Département des Yvelines avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché public de travaux de restructuration et d’extension du lycée franco-allemand à Buc. Le règlement de la consultation précisait que les travaux seraient dévolus en un lot unique, les soumissionnaires pouvant répondre seuls ou en groupement.

Un groupement, constitué de plusieurs sociétés, s’est porté candidat à ce marché. Mais par un courrier du 19 décembre 2017, le département a informé ce groupement qu’il n’avait pas apporté la preuve de capacités suffisantes pour l’exécution des travaux. Le marché a été attribué à un autre candidat.

Le groupement a demandé au juge du référé précontractuel d’annuler la procédure de passation engagée par le Département des Yvelines ainsi que la décision du 19 décembre 2017, et de réexaminer sa candidature.

Le juge des référés du Tribunal administratif de Versailles a, par une ordonnance n°1800002 en date du 18 janvier 2018, annulé la procédure de passation du marché public dans son intégralité pour le motif tiré de défaut d’allotissement.

Deux pourvois en cassation, formés l’un par le Département et l’autre par la Société attributaire du marché, ont conduit le Conseil d’Etat, statuant par une seule décision, à annuler l’ordonnance du  juge des référés.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat relève que l’ordonnance a été prise selon une procédure irrégulière. En effet, l’annulation totale de la procédure de passation a été prononcée après que le juge des référés eut relevé d’office la demande tendant à cette annulation totale. Mais l’attributaire n’en avait pas été informé, en violation des articles L. 551-12 et R. 551-4 du code de la justice administrative. Le Conseil d’Etat fait ici une application stricte de ces dispositions, alors même que la société attributaire n’avait présenté aucune défense en première instance.

Sur le fond, le Conseil d’Etat épouse les moyens que le cabinet avait fait valoir en première instance et déclare que « tant les caractéristiques de l’établissement, qui réunit une école primaire, un collège et un lycée dans une dizaine de bâtiments différents, que la nécessité d’une coordination rigoureuse des prestataires en raison de la complexité d’une opération qui concerne l’ensemble de l’établissement mais qui doit être réalisée sans interruption de son fonctionnement et doit se dérouler en une seule phase sur deux années scolaires, l’activité du site étant transférée dans des bâtiments modulaires » devaient être pris en compte ; « qu’une entreprise générale est mieux à même d’assumer les fortes contraintes de sécurisation des chantiers et des multiples accès à l’établissement, liées notamment au flux permanent d’entrées et de sorties, en particulier du fait de l’accueil de 630 demi-pensionnaires d’un collègue voisin, qui s’ajoutent aux 870 du lycée, et aux déplacements des 1 700 personnes qu’accueille l’établissement » et que « eu égard à son incidence sur les délais d’exécution et sur le coût de la location de bâtiments modulaires accueillant, pendant la durée des travaux, l’ensemble des élèves, professeurs et personnels de l’établissement, l’allotissement risquait de rendre financièrement plus coûteuse l’exécution du marché »

Enfin, le Conseil d’Etat souligne que le juge des référés ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public sauf si leur appréciation est entachée d’une erreur manifeste. En l’espèce, le juge de cassation, reprenant là encore les moyens soulevés en première instance, retient que le groupement n’avait pas produit tous les certificats de qualification professionnelle, ce qui justifiait son éviction.

Cette décision certes rendue « dans les circonstances particulières de l’espèce » n’offre pas moins un assouplissement par rapport à la rigidité de l’obligation d’allotissement telle qu’interprétée jusqu’alors par la juridiction administrative.

Thibaut ADELINE-DELVOLVÉ

(avec la collaboration de Marine de Cherisey)